冉启云
∗ 冉启云，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2020级硕士研究生（100088）。
“大数据是人们获得新的认知、创造新的价值的源泉。”[1]参见[英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼斯·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第9页。作为新型基础生产要素，数据正同土地、劳动力、资本、技术等传统要素一道，在社会生活、市场交易和国家战略布局上发挥着显著作用。[2]2020年3月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列为市场化配置改革的五大基础生产要素之一。2021年《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》更是明确“建立健全数据产权交易和行业自律机制，培育规范的数据交易平台和市场主体。”而数据价值的有效发挥和深度挖掘需要中间媒介的撮合和助力，因此处于交易中端的基础性平台设施便尤为关键。自2014年“大数据”首次写入政府工作报告以来，各地数据交易平台纷纷成立，数据交易市场初具规模。然而囿于个中原因，现有交易体量距离数据蓝海尚存较大差距。在此背景下，肩负监管职责的行政机关除施展常规管制措施外，亦愈发依赖具备控制能力的市场主体进行自我约束，“主体责任”即是描绘这一现象的核心词汇。实际上，“主体责任”意涵广阔，不仅包含政治语境中的政治责任，其触角还默默延伸至食品安全、疫情防控和家庭教育等场域，平台监管亦不例外。[3]2014年8月，国家网信办发布《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》（“微信十条”），要求即时通信工具服务提供者落实安全管理责任；
2015年2月，国家网信办发布《互联网用户账号名称管理规定》（“账号十条”），要求互联网信息服务提供者落实安全管理责任；
2015年4月，国家网信办发布《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（“约谈十条”）；
2016年8月，国家网信办召开座谈会，提出网站履行主体责任的八项要求；
2016年11月，国家网信办发布《互联网直播服务管理规定》，要求互联网直播服务提供者落实主体责任；
2021年9月，国家网信办发布《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》。具体到数据交易平台上，《中华人民共和国数据安全法（草案）》说明明确指出，“保障数据安全，关键是要落实开展数据活动的组织、个人的主体责任”[4]参见刘俊臣：《关于〈中华人民共和国数据安全法（草案）〉的说明》，载中国人大网2021年6月11日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/2ecfc806d9f1419ebb03921ae72f217a.shtml。。《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第33条和第47条则对数据交易平台的主体责任予以了具体规定。
虽然法律规范为数据交易平台创设了监管义务，平台自身在经济动能的驱动下亦设置规范展开自我规制，但具体落实到实践中却呈现失衡图景。一面观之，数据交易现状和突出风险呼唤更为严格的主体责任；
又一面看来，过于严苛的主体责任亦隐藏着责任分野风险。概言之，数据交易平台既在实然层面存在主体责任承担不足的现象，同时亦在应然层面陷入了责任负担过重的境况。面临上述责任划分难题，学者或从宏观制度入手探讨数据交易监管模式，将平台定位为中立的自律法人，主张政府部门总体监管、数据交易平台具体监督；
[5]参见肖建华、柴芳墨：《论数据权利与交易规制》，载《中国高校社会科学》2019年第1期，第93页；
张敏：《大数据交易的双重监管》，载《法学杂志》2019年第2期，第39页。或从监管机制出发，突出主体准入、评分评级和违规惩戒等具体措施的重要性。[6]参见何培育、王潇睿：《我国大数据交易平台的现实困境及对策研究》，载《现代情报》2017年第8期，第105页；
吴洁、张云：《要素市场化配置视域下数据要素交易平台发展研究》，载《征信》2021年第1期，第65页。总体而言，既有研究并未深入思考数据交易平台缘何承担监管义务、承担何种监管义务、承担监管义务的边界为何等问题。有鉴于此，本文首先从制度文本出发，审视数据交易平台的责任承担现状，并结合功能主义和规范主义两种路径，运用“行政法上第三方义务”理论省察主体责任的正当性；
其次从责任内容、权力异化、责任边界等方面分析平台面临的具体困厄；
最后针对上述问题提出因应之策，获取主体责任的价值意涵。
数据交易平台承担主体责任的基本状况可从规范和理论两个维度予以审视。在规范文本上，数据交易平台的主体责任既体现在《数据安全法》《深圳经济特区数据条例》等法规范上，又投射在平台的内部交易规则之中。通过规范分析和责任比对，可大致获取数据交易平台承担主体责任的应然状况。在理论支撑上，数据交易平台的主体责任本质上可归入行政法上的第三方义务范畴。而通过功能主义和规范主义的范式检验，则可明确数据交易平台承担主体责任的意义和限度。
（一）主体责任的规范样态
1. 实定法中的责任样态
法律责任可分为“积极责任”和“消极责任”。[7]参见付子堂主编：《法理学初阶》（第5版），法律出版社2015年版，第178页。与之相应，数据交易平台承担的主体责任亦涵盖两个面向：一是强化自我监管的义务性责任；
二是违反第一性责任而引致的第二性责任，即后果性责任。截止目前，我国共有十余份与数据交易平台履行主体责任直接相关的法律法规和其他规范性文件（包括征求意见稿），[8]包括《数据安全法》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》《山东省大数据发展促进条例》《安徽省大数据发展条例》《浙江省数字经济促进条例》《贵州省大数据发展应用促进条例》《海南省大数据开发应用条例》《广东省数字经济促进条例》《江苏省数字经济促进条例》《天津市数据交易管理暂行办法（征求意见稿）》。代表性法规范如表一所示。
表一 代表性法规范文本
经由规范梳理可知，法规范在保障数据要素有序流转上难谓周全备至，在责任内容、责任精度和责任边界上依然捉襟见肘。第一，责任内容不一。数据法律关系涉及主体、客体和内容，数据交易规范理应涵盖包括主体、客体和内容在内的基础责任规范，但各地规范仍存较大缺漏。第二，责任设置粗疏。无论是《数据安全法》中的说明来源、审核身份、留存记录，抑或是各地数据条例中的“制定数据交易、信息披露、自律监管等规则”等均较为宽泛，有待进一步阐释。第三，责任边界不清。上述规范均要求数据交易平台承担或多或少的主体责任，但忽视了行政机关与交易平台的责任关系，且如此宽泛的平台主体责任不啻于为行政机关逃避自身法定职责创设了空间，难以依靠实定法规训公权力。
2. 平台规则中的责任类型
除了相关立法保障外，平台自身的责任履行对于数据交易亦起到基础作用。通过对数据交易平台规则的梳理和分析，有助于了解实践中平台主体责任的内涵和区别。囿于篇幅限制，本文对多个数据交易平台进行统合分析，[9]数据交易平台包括但不限于上海数据交易所、北京国际大数据交易所、北部湾大数据交易中心、山西数据交易服务平台、山东数据交易公司、吉林省东北亚大数据交易服务中心、河南平原大数据交易中心、山东省先行大数据交易中心、山东省新动能大数据交易中心、潍坊大数据交易中心、青岛大数据交易中心、中原大数据交易平台、深圳南方大数据交易、浙江大数据交易中心、钱塘大数据交易中心、广州数据交易平台、上海数据交易中心、哈尔滨数据交易中心、河北京津冀大数据交易中心、华中大数据交易平台、华东江苏大数据交易中心、重庆大数据交易市场、西咸新区大数据交易所、武汉东湖大数据交易中心、武汉长江大数据交易中心、贵阳大数据交易所、北京大数据交易服务平台、中关村数海大数据交易平台、数据堂、聚合数据、美林数据、数粮大数据交易平台、发源地大数据交易平台等。但仅列陈贵阳大数据交易所和中关村数海大数据交易平台的具体内容，如表二所示。
表二 代表性数据交易平台对比
交易客体 政府政务数据和行业发展数据 原始或处理后的数字化信息，包括但不限于个人、企事业单位、社会团体等各类主体所持有或拥有的各类数据；
涉及国家秘密和个人信息数据禁止交易 义务性 责任 审查交易主体资格、监管数据交易活动、制定具体的交易规则、建立市场准入制度、执行业务规则、发现、制止和上报违法、违规行为并在职责范围内查处、建立市场监督管理的计算机系统、设立专门监管机构 监督和审核数据交易行为、按照相关法律法规和平台规则及时停止违规交易行为、配合执法部门依法对涉嫌违法数据内容开展调查
通过梳理，不难发现各平台呈现较大差异。第一，在法律定位上，贵阳大数据交易所将自身定位为自律法人，而另一平台并未明确界定。第二，在平台性质上，数据交易平台多为政府参与型，但亦有企业主导型，比如数据堂、聚合数据和美林数据等。第三，在业务模式上，中关村数海大数据交易平台仅为交易双方提供中立场所，类似的有北部湾大数据交易中心，而贵阳大数据交易所、北京国际大数据交易所则在充当交易中介外，还提供数据深加工服务。第四，在交易主体上，各平台对交易主体的范围划分不一致，贵阳大数据交易所、武汉长江大数据交易中心等不允许个人成为数据购买方，中关村数海大数据交易平台等交易主体却包含自然人和法人。第五，在交易客体上，各平台禁止交易的客体范围均较为完善，但允许交易的客体是否权属明确，能否通过清洗避免侵犯隐私权和个人信息权益还存在疑虑。第六，各平台在义务性责任上差异较大，贵阳大数据交易所对会员审核、流程安全和违法行为上报等均给予了规定，中关村数海大数据交易平台亦规定了监督审核、停止违规交易、配合调查等责任，然而更多平台规则较少关涉监管义务，甚至明示排除义务性责任。
（二）主体责任的理据审查
《数据安全法》等法律法规将监管责任移转至数据交易平台承担，类似的公共任务负担者还包括税收扣缴义务人、禁烟场所经营者、垃圾分类投放管理责任人等。可以说，第三方代为履行公共任务并非大数据时代的特有现象，学界对于社会主体缘何承担此类义务亦早已聚讼纷纭。有学者将类似主体称之为“接受国家转移义务的私人”，[10]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第584页。有学者继受德国法上“法定私人纳用”概念，[11]参见陈信安：《论德国行政法上之纳用私人》，载《月旦法学杂志》2015年第2期，第197页。还有学者将其称为“负义务之私人”[12]参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2016年版，第1009页。“负法定转移义务的私人”[13]参见袁文峰：《负法定转移义务的私人及其规范的合法性》，载《当代法学》2016年第6期，第35页。以及“公共承运人”[14]参见高薇：《互联网时代的公共承运人规制》，载《政法论坛》2016年第4期，第83页。。但无论称谓如何，其内核不外乎三项：第一，法规范直接为第三方创设履行义务；
第二，第三方不履行义务将会招致法律制裁；
第三，履行义务既非行使公共权力亦难以获得国家给付。此即行政法上的第三方义务，[15]参见高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期，第40页。数据交易平台的主体责任本质上亦属于第三方义务。然而即便法律法规对数据交易平台等第三方规定了相关义务，但在此义务框架之下，形式合法性、实施有效性和实质合法性仍然存有疑义。近来的公法研究主要呈现出功能主义和规范主义两种风格，两种风格的不同要义能为数据交易平台承担主体责任寻求一定的理据基础：一方面，功能主义将法律视为政府机器的一个组成部分，着重关注法律的规制和便利功能，依循一种工具主义的路径；
另一方面，规范主义强调政府服从法律的必要性，着重关注法律的裁判和控制功能，依循一种法律自治的路径。[16]参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第85页。数据交易平台承担主体责任的合法正当性亦可从两条路径出发予以分别阐释。
1. 功能主义路径：寻求最佳性的治理技术
置身于大数据的宰制之下，公权力组织单独履行职责并对违法行为直接予以管制的传统模式已然不符合现实境况。为纾解行政管制的困境，功能主义从成本收益分析和风险控制者义务视角出发，强调通过法律直接为第三方设置强制责任的便利性和必要性，克拉克曼提出的守门员责任（gatekeeper liability）即是其代表。[17]See Reinier H. Kraakman, Gatekeepers, The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization, 1986, p.53.数据交易平台作为“数据生产要素的提炼加工者”“数字经济的基础设施”以及“数字经济交易的多边市场”，[18]参见张凌寒：《数据生产论下的平台数据安全保障义务》，载《法学论坛》2021年第2期，第50-51页。不仅直接为违法行为的衍生创造了平台工具，从而应当负担管控风险的责任；
其还更加具备处理违法行为、维续平台生态的功能优势，因此法律为其赋予主体责任实质上正是在寻求最佳的治理模式。
第一，数据交易平台承担主体责任是管控交易风险的应有之义。按照“获利理论”和“控制力理论”，在某一场域获取特定利益并享有管控能力的主体必须遵循收益与风险相一致以及危险控制理念。[19]参见张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》2021年第3期，第17页。其一，数据交易平台作为市场主体，其首要目的是在数据要素流转中获取利益，无论是采取“综合数据交易模式”或“第三方数据交易模式”，数据交易平台均通过涉及风险的交易行为而获益，因此由其负担主体责任具有一定合理性。其二，在风险社会中，不仅以公共利益为行动旨趣的行政机关必须广泛决策于不确定之中，其他社会主体也要因应由自身行为而引发的各类风险。作为协助行政机关管控数据流通风险的社会主体，同时亦作为数据交易空间的开启者、数据交易技术的提供者、数据交易环境的塑造者，数据交易平台具有与管领要求基本相符的专业知识、技术水平和组织机构，能够有效控制所在环境内发生的交易风险。
第二，数据交易平台承担主体责任是成本收益分析的现实抉择。虽然行政机关对数据市场的良性生长负有法定监管责任，但在数据收集、投资和市场力量以及处理能力方面，商业机构胜过政府，[20]参见[荷]玛农·奥斯特芬：《数据的边界：隐私与个人数据保护》，曹博译，上海人民出版社2020年版，第15页。私人主体亦是能够为行政功效贡献一己之力的管制资源。[21]参见[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第144页。具言之，相对于行政机关的“单中心”强制规制，数据交易平台的内生性治理机制具备信息优势、技术优势和效率优势。[22]参见沈岿、刘权主编：《电子商务的合作治理》，法律出版社2021年版，第22页。其一，数据交易平台拥有更加全面的交易信息。行政机关存在天然的信息不足，即便通过提高信息披露的标准，也无法完全对数据交易形成有效监管；
其二，数据交易平台拥有更为先进的处置技术。以北京国际大数据交易所为例，其针对数据交易风险采用隐私加密计算技术，从而实现“数据可用不可见，用途可控可计量”[23]《北京国际大数据交易所成立 打造数据交易生态圈》，载新华网2021年3月31日，http://www.xinhuanet.com/fortune/2021-03/31/c_1127280094.htm。。其三，数据交易平台更加富有监管效率。数据交易平台对其所掌控的空间领域相对了解，具有监管上的时空便利，更容易把握主体特征和交易流程，从而及时发现和制止违法行为。总之，就成本收益分析视角观之，数据交易平台能够实现以较低成本达成较高遵从率的结果。[24]参见高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，载《中国法学》2015年第5期，第75页。
2. 规范主义路径：获取合法性的双重基础
虽然功能主义为数据交易平台承担主体责任奠定了初步理据，但仍应警醒的是，在“能力越大—责任越大”的困局之中，数据交易平台承担主体责任的工具理性与实施有效性及权利限制合法性间存在较大逻辑张力。诚如哈贝马斯所指出的，“行为的合法律性”“规则本身的合法性”均是规范的法律有效性所必备的品性。[25]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第37-38页。对社会主体赋课第三方义务实际上是干预行政的体现，该类责任分配必然会或多或少侵犯其基本权利，因而必须经受形式合法性与实质合法性的双重审查。
第一，数据交易平台承担的主体责任必须符合形式合法性。依法行政原则包括法律优先和法律保留两个子原则。在法律优先方面，《数据安全法》设置了说明来源、审核身份、留存记录的基本义务性责任，因而其他下位规范均须在此射程范围内予以细化。然而《天津市数据交易管理暂行办法（征求意见稿）》则将义务性责任扩张到监测数据违规使用行为上，似乎难以解释到法律规定的任何一项责任之中。在法律保留方面，基本权利被普遍认为乃“一种先验（apriori）的权利”[26]陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第398页。，应当受到所有公共权力的维护与尊重。在数据交易场域，依据参与主体的不同，交易平台可被划分为政府参与型和企业主导型。其一，对于北京国际大数据交易所等政府参与的交易平台，由于其内禀着政府投资、国有控股的公权力性质，不宜将其接纳为基本权利主体。但根据《中华人民共和国宪法》第16条，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。即便不能认为政府参与型数据交易平台在此享有基本权利，也应当依据宪法保护其经营自主，提振其经营效率。其二，对于数据堂、美林数据等企业主导的交易平台而言，其被直接限制的基本权利当属营业自由权。作为自然人以一定形式结合而成的组织体，[27]参见于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第100页。法人组织同样处于基本权利之主体地位，并享有最为基础的营业自由。一则，虽然我国宪法并未直接列陈法人组织的营业自由权，但可藉由私有财产权、劳动权以及社会主义市场经济条款推论而出。[28]参见陈征、刘馨宇：《改革开放背景下宪法对营业自由的保护》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2018年第3期，第24页。二则，数据法规范为平台赋予的第三方义务无疑会直接指涉其营业策略，干预其营业行为，加重其营业负担，故可认为是对基本权利的外部介入。就目下的数据法规范而言，一方面，《数据安全法》在高位阶法律层级就平台主体责任加以规范，具有形式合法性。另一方面，《数据安全法》等法规范在数据交易平台的具体责任设置上较为含混，为行政机关强化数据交易平台的主体责任创设了一定空间，在规范密度上有违反法律保留原则之嫌，且授权明确性程度亦应加强。
通过功能主义和规范主义两种路径的考察，一方面可以发现数据交易平台因其获益者、控制人和风险源身份而被赋予第三方义务，由其承担监管责任符合成本收益分析方法和行政效能原则；
另一方面则可以发现数据交易平台的主体责任总体上具备形式合法性与实质合法性，但仍然存在些许缺漏，下文将详述之。
行政法上第三方义务的证成促使数据交易平台承担起特定的监管责任，但鉴于第三方义务的基础构造和数据交易本身的特殊性，平台履行主体责任虽有助于释放公私协力的潜在价值、发挥市场主体的各项优势，但同时也会产生许多副作用。[32]参见周雪峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年版，第384页。一则，各项数据规范和平台规则所设置的具体责任游离不定，缺乏广泛的规范共识；
二则，行政机关与数据交易平台的责任边界尚不清晰，平台责任的无限扩张与行政责任的消极隐匿形成鲜明对比；
三则，数据交易平台承担主体责任的同时亦在行使公共性治理权力，但相应的制度约束付之阙如。
（一）主体责任具体内容尚未缕述清晰
法规范设置的第三方义务较为多样，数据交易平台自身规则亦纷繁不一，二者的具体义务性责任主要包括建立监管机构、说明数据来源、审核双方身份、留存相关记录、保护重要数据、完善披露规则、配合执法调查、建立投诉举报制度、中断违规交易行为、监测违规使用行为、制定违规处罚规则等。其中，《数据安全法》要求数据交易平台查验数据来源、审核交易者身份并将具体审核和交易信息予以记录。各地条例主要要求数据交易平台制定数据交易、信息披露、自律管理等规则，建立健全投诉举报制度，依法保护个人信息、隐私和商业秘密。而最为详尽的《天津市数据交易管理暂行办法（征求意见稿）》则从数据交易全流程出发，不仅为平台赋予了上述责任，同时亦新增了监测违规使用行为、及时中断违法违规数据交易行为等责任。由此可见，不同地区的数据交易平台所承担的主体责任事实上存有一定差异，这也导致不同平台由于监管尺度不一而将数据交易暴露在不同程度的风险之中。
在数据交易法律关系之中，最基本的莫过于交易主体、交易客体和交易行为。目前，我国数据交易正面临交易主体划定不明、交易客体尚难厘清、交易行为规制不足的困境。具体而言，第一，数据交易主体划定不明。大数据交易涉及到多方主体，包括提供数据的供方、充当数据交易中介或提供数据加工服务的平台以及购买数据的需方。从平台规则和交易实践来看，交易主体的范围和资格较为模糊：一是个人、行政机关及法律法规授权组织能否成为数据交易主体晦涩不明；
二是交易资格如何具体限定尚未统一。第二，数据交易客体尚难厘清。大数据的交易客体包括个人数据、企业数据和政府数据等，不少学者亦运用“原始数据、二次数据、三次数据”[33]参见王忠：《大数据时代个人数据交易许可机制研究》，载《理论学刊》2015年第6期，第134页。以及“基本个人信息、伴生个人信息、预测个人信息、匿名个人信息”[34]参见邢会强：《大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制》，载《法学评论》2019年第6期，第100-102页。等方式对交易客体予以类型化处理，但对于哪些数据可以交易依然莫衷一是。第三，数据交易行为规制不足。与数据黑市相比，平台的场内交易在规避数据安全风险层面有所提升，但隐私泄露等痼疾尚未完全清除。原因在于，即便经过数据清洗或匿名化处理，但在大规模数据比对与撞库的情形下仍然可以实现“去匿名化”和“再识别”。因而，与其说可以藉由技术手段完全屏蔽敏感个人信息，毋宁认为匿名化措施实质上体现的是一个层次丰富的“多或少”的问题，[35]参见沈伟伟：《个人信息匿名化的迷思——以〈个人信息保护法（草案）〉匿名化除外条款为例》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期，第115页。尤其是对于涉及国家秘密、商业秘密与个人隐私的数据，平台仍然需要在交易周期内采取适当的监管措施，以提升数据交易安全品性。
（二）主体责任与行政责任的边界模糊
结合行政法上的第三方义务框架可知，数据交易平台肩负的主体责任实为行政机关本应履行的公共任务，经由法规范的直接转介，平台在难以获得对价的条件下承担起监管义务。有论者指出，以“主体责任”来定性平台责任，无疑会对平台企业施加过重的负担。[36]参见叶逸群：《互联网平台责任：从监管到治理》，载《财经法学》2018年第5期，第58页。实际上，与早期互联网或平台领域的避风港原则、红旗原则不同，上述规范演变已然显示出平台责任的趋严态势。《数据安全法》仅从说明来源、审核身份、留存记录三方面对数据交易平台提出要求，而《天津市数据交易管理暂行办法（征求意见稿）》则将主体责任进一步扩张至监测数据违规使用行为等方面，一定程度上反映出行政机关通过平台责任逃避法定职责的现状，而这正是公私协力的核心问题所在，即主体责任与行政责任含混不清、边界不定。
数据交易平台的主体责任主要依靠特定规范赋予，但在法律法规尚为缺漏且内容不一的客观环境下，哪些任务能予转介、哪些事项予以保留的问题依然较为模糊。而主体责任与行政责任的边界不清将会导致平台监管专业不足和压力过大的困境：第一，数据交易流程中的诸多环节均涉及专业性和违法性判断问题，尤其是数据来源审核、数据内容判定以及违法违规使用行为监测。行政机关认为平台享有技术优势无可非议，但将平台作为交易行为适法性的“合格判断者”[37]赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，载《清华法学》2016年第6期，第128页。却有待商榷。以数据来源审核为例，一方面，合法的数据来源应当由法规范予以统一界定，而非平台自行判断；
另一方面，作为私主体的平台并不具备违法性识别的专业水准，其作出的判断也并非可信。第二，要求数据交易平台承后果性责任的前提是平台未履行或未适当履行义务性责任，但问题在于义务性责任履行适当与否的判断标准并不明确。在此背景下，行政执法容易滑向“结果主义”，平台则须承担严格责任。[38]参见姚志伟：《技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解》，载《法商研究》2019年第1期，第34页。且当义务性责任超出平台可支持范围时，行政机关若还要求平台为监管不力承担责任，则未免过于严苛。仍以《天津市数据交易管理暂行办法（征求意见稿）》规定的监测数据违规使用行为为例，大数据交易本就是依靠规模剧增来改变现状、获取收益，若全然要求数据交易平台对所有数据均跟踪监测，即便在技术上可行，也会在成本上为平台赋加较大的不利益。总之，在“政府管平台，平台管用户”的线性监管思维支配下，监管责任分配不公必将导致平台负担过重而公权退缩懈怠的不良后果。
（三）事实公权力暗藏平台恣意之风险
行政机关通过法规范将其职责转让至数据交易平台行使，一方面为平台承担主体责任供应了规范支撑，另一方面亦在侧面为平台“授予”了部分公共权力，包括准立法权、准行政权和准司法权。第一，《深圳经济特区数据条例》等法规范均要求平台制定数据交易、自律监管、违规处罚等规则，事实上为平台提供了“准立法权力”。第二，平台主体责任包括审核数据来源、审核交易身份、监督数据交易、结算和交付并管理数据交易服务平台，此类权限虽不是典型的行政高权，但意味着平台义务最起码具备了某种“准行政权力”属性。[39]参见杨乐：《网络平台法律责任探究》，电子工业出版社2020年版，第91页。第三，数据交易平台为交易双方搭建了基础设施，同时亦承担受理并裁决交易纠纷的责任。在此过程中，平台行使着定分止争的“准司法权力”。由此观之，数据交易平台成为了交易规则制定者、交易行为监督者、违规行为惩戒者和纠纷争议处理者，事实上行使着特定权力。有学者从平台与用户之间支配与被支配关系出发，[40]参见孔祥稳：《网络平台信息内容规制结构的公法反思》，载《环球法律评论》2020年第2期，第134页。或从平台资源优势而转化的支配力和影响力出发，[41]参见许可：《网络平台规制的双重逻辑及其反思》，载《网络信息法学研究》2018年第1期，第114页。认为平台享有的是一种“私权力”。还有学者认为平台享有的乃是由平台私权力扩张和延伸而来的“公权力”。[42]参见王志鹏、张祥建、涂景一：《大数据时代平台权力的扩张与异化》，载《江西社会科学》2016年第5期，第224页。但具体到承担第三方义务的数据交易平台中，私权力或公权力的定性均不准确，虽然平台在市场或技术方面享有一定的经济型压制地位，并且平台本质上仍是私主体，但其承担的原本是公共任务，权力的本源乃是法规范的直接转赋，因此将其定性为“事实上的公共权力”[43]张亮：《论私人基于公法的干预义务——兼议网络群组管理责任之正当性》，载《网络信息法学研究》2018年第1期，第90页。更为妥适。
然而，这种具有法律基础的平台权力并非规范制定者的原初意旨，权力的诞生仅仅是第三方义务的附随产品，但恰恰是这种附随产品使平台存在恣意之可能，主要包括放松监管和自我优待。第一，在第三方义务的框架之下，全面而具体的监管责任实则由平台承担，若数据交易平台认识到放松或放弃监管会带来更大的利益回报并付诸实践时，监管义务也即蜕变成寻租工具，而放松规制必然会引致市场交易的无序化，诱导违法和反常行为的进一步聚集，进而生发出破窗效应。另外，法律法规赋予了数据交易平台大量的监管义务，却并未同等地反馈相关权利或者设立激励机制，造成监管动能不足，平台有可能会放弃义务履行，转而谋求利益。第二，现有的数据交易模式存在“综合数据交易”和“第三方数据交易”两种，即部分平台提供单一的中介式服务，另有部分平台提供的是综合性服务，其中便囊括自身加工后的数据产品，因而此种数据交易平台具备利益追求者与秩序维护者的双重身份，利润最大化的目标与公共利益的目标间存在利益冲突。[44]参见肖梦黎：《平台型企业的权力生成与规制选择研究》，载《河北法学》2020年第10期，第84页。这种双重身份使得数据交易平台处于公共利益与私人利益之间，可能造成平台权力的滥用和自我监管的放松。
数据交易平台是数据市场的关键性基础设施。行政机关移转至数据交易平台承担的第三方义务一方面须满足数字要素高效流动和数据安全充分保障的要求，另一方面也不能违背合比例性，超越公共任务移转的特定限度。在此之外，法秩序亦不允许任何侵蚀平台用户合法权益的恣意行为，故而为数据交易平台的事实公权力设置一定公法制约尤显重要。
【案例4】某游戏公司由于经营不善，通过搬迁公司办公地点、减员来降低公司的经营成本。公司财务人员对于政策法规了解不全面，在公司搬迁时，一些冗余的、提足折旧的固定资产进行处置时，进行了一并处置(即没有明确标注各个资产的处置价格)，处置价款为2.3万元。但公司组织审计时，却发现该企业财务人员没有就这一行为进行专项申报，只是做了一些简单的分录。
（一）藉由数据法律关系明晰主体责任
如上所述，各个层级的法规范与各个平台的交易规则较为繁杂，但数据交易法律关系却是相对清晰的。因此，欲究明数据交易平台的主体责任，可在《数据安全法》的概括性指导下，以交易主体、交易客体、交易行为为主线进行探讨，主要包括审核主体身份、过滤交易客体和保证交易安全。
第一，数据交易平台应当审核主体身份。数据的价值不仅与数据本身息息相关，也与数据的使用者与使用方式密切相联。其一，在主体范围上，有学者认为公司、企业或其他经济组织能够开展数据交易活动自不待言，但却否定个人的交易主体地位。[45]参见张敏：《交易安全视域下我国大数据交易的法律监管》，载《情报杂志》2017年第2期，第132页。然而就现实状况而言，自然人在不违背法律、行政法规的前提下能够参加数据交易活动，对此已有地方性法规予以明确。[46]《上海市数据条例》第15条规定：“自然人、法人和非法人组织可以依法开展数据交易活动。法律、行政法规另有规定的除外。”此外，由于行政机关和法律法规授权组织实为公共利益的代言人，在数据交易市场仍在初期徘徊、相关法律法规仍处建设阶段的背景下，不宜贸然将其直接作为数据供应方，但其可以为了公共任务的需要通过合规渠道购买数据；
其二，在具象交易资格上，数据交易平台应当从如下方面加以伸展：对于不涉及敏感数据与重要数据的交易，可以允许非会员适用注册制开展交易活动，但仍需提供真实、合法的身份证明，且特定期间内存在重大数据违法违规行为的主体不能参与数据交易；
对于关涉敏感数据或重要数据的交易，应当排除非会员的参与，并要求交易主体提供确保数据安全的管理和技术架构，并说明获取和使用数据的目的。
第二，数据交易平台应当过滤交易客体。数据市场的有序运行离不开清洁数据质料的基础支撑，鉴于平台主体对于自身业务模式应有理性认识，因而其须对信息进行初步的合理审查，[47]参见徐可：《互联网平台的责任结构与规制路径——以审查义务和经营者责任为基础》，载《北方法学》2019年第3期，第156页。既包括数据来源的合法性，又涵盖数据内容的合法性。其一，数据交易平台应当要求数据供方提供相关材料，证明数据收集行为符合法律规定或征得权利主体同意，表明其拥有完整、无瑕疵、无争议的数据权益，可以用于数据市场交易；
其二，数据交易平台应当要求数据供方证明其数据内容合法真实，并不涉及禁止交易数据，[48]各个法规范规定的禁止交易数据并不一致，主要类型包括危害国家安全、公共安全的数据；
侵害个人隐私的数据；
未经权利人授权处理的数据；
以非法违规手段或从非法违规渠道获取的数据。且确保交易数据的真实性。由此可见，数据交易平台不仅要承担积极的撮合义务，还要负担更为积极的调查义务，[49]参见龙卫球主编：《中华人民共和国数据安全法释义》，中国法制出版社2021年版，第111页。从而由其居中地位为供需双方搭建公平对话平台，进而破解阿罗信息悖论。[50]参见丁晓东：《数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对》，载《东方法学》2022年第2期，第145页。
第三，数据交易平台应当保证交易安全。行政过程论呼吁行政主体进行全面、动态的“过程性规制”[51]江利红：《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》，载《政治与法律》2013年第1期，第153页。，而承担公共任务的数据交易平台亦应从各个环节着眼，确保数据交易在安全轨道上平稳运行。其一，在交易申请阶段，数据交易平台应当督促交易主体及时、准确、完整披露交易信息；
其二，在交易进行阶段，数据交易平台应当审核交易内容，禁止需方对数据中特定主体的信息进行再识别；
[52]参见王琎：《数据交易场所的机制构建与法律保障——以数据要素市场化配置为中心》，载《江汉论坛》2021年第9期，第132页。其三，在争议处理阶段，数据交易平台应当在合法、公正的平台规则下妥当处置双方争端；
其四，在记录留存阶段，数据交易平台应当将上述流程中产生的所有审核与交易记录予以留存，留存时间应当不短于《中华人民共和国电子商务法》规定的3年时长。总之，相对于学界提出的分级分类保护措施而言，过程论视域下的安全保护措施从每个具体环节入手，从而确保数据交易在每一个特定节点的安全性。[53]需要注意的是，保证交易安全并非要求平台为所有违法违规事件承担连带责任或结果责任，而是推动其以善良管理人的水准依序从事数据交易环节，尤其是警惕并化解数据交易安全风险。
（二）结合经济分析模型设置责任边界
平台责任与行政责任的边界模糊一方面为行政机关逃避公法责任创设了空间，又一方面导致数据交易平台的责任显著增加。在规范主义看来，此类境况既有违形式合法性，更与实质合法性背道而驰。而即便从功能主义路径出发，平台承担的主体责任也应当与其在数据交易场域内的控制能力相适应，考虑平台是否将为履行监管责任付出合理的技术和资源成本，从而防止平台为避免责任承担而依循严格监管进路，进而引致寒蝉效应，阻滞数据交易所赖以生成的流通机制。
根据Becker提出的不法行为与惩罚的经济分析模型，对于防止不当行为的法律处罚，违规者从违法中获得的收益R必须满足下列不等式R＜pL，相应地违规者从违法行为中付出的成本B必须满足下列不等式B＞pL。B代表实施违法行为的边际成本，p代表惩罚发生概率（0≤p≤1），L代表惩罚的金额。该模型在数据交易平台承担监管责任的边界上同样适用，此时B代表平台方对平台中违法行为进行预防和管控所付出的人力、物力和财力成本，p代表平台所受处罚的概率，L代表平台的监管责任。具体而言，平台的监管责任以平台能够投入的预防成本为限，当平台监管责任过于严苛以至于超出平台可以承担的预防成本时，平台不得不超额付出预防成本来满足监管的合规要求，此时社会总体效率并不能够达到占优状态，如图1所示的△C便是福利的损失。
根据不法行为与惩罚的经济分析模型，是否将某项监管责任施加至数据交易平台主要依据其发现违法行为的成本是否可以接受。[54]参见高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期，第40页。因而评判平台应当承担责任的标准主要有二：第一，数据交易平台在技术控制能力范围之内履行的监管义务应当全面、充分，超出技术能力的监管事项则应当由行政机关自身承担或行政机关交由技术主体实施。第二，数据交易平台在经济可承受范围内应当全面、充分监管，对于监管成本过高而风险和效用较低的监管事项进行一般形式监管即可，而对于监管成本虽高但风险和效用亦高的监管事项则应当全面、充分监管，额外产生的成本支出应当由行政机关根据监管工作量予以补偿。
除却平台责任正在日趋强化外，监管部门回避自身责任的危险趋势业已逐渐显露。[55]参见赵鹏：《超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第71页。然而“公法任务的光谱均涉及责任，同时并决定国家与私部门共同履行任务时国家所负责任的种类与范围”[56]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第161页。，第三方义务的出现并不意味着行政机关可以隐匿在平台责任的身后。相反，行政机关此时仍应肩负担保责任，具体包括管制责任、监督责任和接管责任。[57]参见杨彬权：《论国家担保责任——担保内容、理论基础与类型化》，载《行政法学研究》2017年第1期，第85页。第一，在管制责任上，行政机关要完善数据交易平台准入制度。数据流通时刻伴随着数据安全风险，而大体量的数据交易则大幅度扩张了安全风险。此外，数据交易平台的过快、无序增长也会进一步加剧“数据孤岛”现象。为保障数据安全、规范平台发展，相关准入条件应以满足数据交易服务、维护数据交易秩序、保障数据交易安全等取向为核心，尤其是交易行为可能涉及数据安全、网络安全甚至国家安全，因此必须具备相应技术能力并保障基础设施安全平稳运行。第二，在监督责任上，行政机关要合理设定监督强度。数据交易平台履行主体责任并未剥离行政机关的监督职能，行政机关应当对平台履行责任情况持续监督。在内容上，行政机关应当主要以上文所述的平台监管责任边界为其监督限度，并注重防范平台权力的滥用趋向，尤其是在惩戒程序和信息公开方面予以全面监督，确保受到不利影响的用户享有充分有效的救济。在方式上，行政机关可首先采取柔性约谈等措施指导交易平台及时纠正，尔后再运用高权手段施加监督压力。第三，在接管责任上，行政机关要确保数据交易监管持续运行。即在数据交易平台履行义务性责任不当或者不能履行时，行政机关应当立即予以接手，实现备位、补救的责任，主要包括上文所述的超出数据交易平台监管技术能力或者专业违法性判断的监管事项。对于违法性责任的判断问题，可以通过分级审查机制，将明显违法的交易行为交由平台直接处理，而将专业性强的判断事项交由自身决定。
（三）通过公法约束机制防止平台恣意
数据交易平台虽然在性质上不属于行政主体，但是其履行的监管义务却归于公法领域。主体责任既是对事实公权力的一种附带性转授，也是对平台滥用权力的预防性制约。囿于私人主体并未受到类似公共机构的实体和程序约束，相关权力限制机制亦呈现出缺位状态。因此，为防范数据交易平台在履行监管义务中怠于监管或者滥用权力，纵容不当甚至非法交易，有必要从公法约束机制出发，要求平台抑制逐利最大化的冲动，[58]参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期，第55页。而非仅仅视之为私主体。[59]参见解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，载《国家行政学院学报》2017年第5期，第105页。
第一，数据交易平台履行主体责任应当做到实体公正。行政机关履行监管职责的正当性来自于选举、授权等民主基础，然而数据交易平台虽然基于法律法规而获得了监管的形式合法性，但是实质合法性和监管有效性却存有疑义。为补足平台监管的合法性与有效性，贴合比例和平等对待成为了平台必须遵循的原则。其一，平台监管应当坚守比例原则。无论是制定交易规则、设定监管强度，抑或是对用户采取不利措施，数据交易平台均应当满足目的正当、手段适当、手段必要和价值均衡的基本要求。申言之，平台在监管时须以适当履行监管义务为行为限度，该种“适当”意味着平台不能在法律法规赋予的平台监管目的之外实施更高强度的监管，从而压制数据流通；
也不能为寻求平台利益而放松监管，使监管力度与交易行为违规水平不相一致；
其二，平台监管应当坚守平等原则。不平等的监管力度在很大程度上会伴随着平台权力的滥用。因此，平台在开展自营业务时须将执行机构与监管机构分离开来，监管机构应当依照一般数据交易监管标准审查自营业务，不得在他方交易和自营交易间形成监管歧视。
第二，数据交易平台履行主体责任应当做到程序公正。在“程序工具主义”和“程序本位主义”均显局促的境况下，“实质的程序正义”具有较强启发性，其秉持最低限度的实体正义标准，要求程序积极参与到结果塑造的进程之中。[60]陈瑞华：《论程序正义的自主性价值——程序正义对裁判结果的塑造作用》，载《江淮论坛》2022年第1期，第15页。在数据交易场域，欲获取实质的程序正义，大致可从意见听取和信息披露方面予以展开。其一，平台在对交易主体进行监管尤其是作出不利决定前，应当明确告知并听取陈述、申辩，确保交易主体享有充分的表达权限，从而为处理结果的生成施加积极的塑造作用；
其二，平台应当及时、充分披露相关信息：一是披露交易规则，从而为数据交易双方提供可操作性指引；
二是披露交易内容，包括数据权属、数据来源、数据质量、交易双方资质、交易时间等，从而便利需方评估数据的价值，同时提升市场透明度，防止数据黑箱；
三是披露自营产品交易记录，在不侵害平台商业秘密的限度内，可以要求数据交易平台对自营产品适用更高的披露标准。如果平台要自我优待，则必须公示并详尽说明理由；
[61]参见赵鹏：《平台公正：互联网平台法律规制的基本原则》，载《人民论坛·学术前沿》2021年第21期，第80页。四是披露交易惩戒信息，侧重于惩戒依据、惩戒程序、申诉途径等内容。如此一来，公开相关信息既能强化交易双方和行政机关对平台权力的监督，又有助于破除信息不对称，在保障用户知情权的基础上获取实质程序正义。
数字经济在近年来发展迅猛，数据亦成为市场化配置改革的基础生产要素。出于治理效能最大化的考量，行政机关将本属于自身的监管职能通过法规范的形式转介至数据交易平台替代承担，并冠之以“主体责任”的称谓。然而，考究多部数据法律法规和平台内部规则，可发现主体责任的法律意涵并不清晰，其法理正当性亦并非不证自明。是故，本文从“行政法上的第三方义务”理论出发，结合功能主义和规范主义的分析路径，认为主体责任的制度内核乃是公共任务于特定限度内的再分配，具体意涵包括如下三项：首先，主体责任体现为以净化平台生态为目标的“受规制的自我规制”。数据交易平台虽然在提升经济效益的激励下具有一定的监管动能，但是完全自我设置的义务规范并不能切实保障公共任务的有效践行。为塑造安全有序的交易环境，法规范为平台施加了相应的义务性责任和后果性责任，以外部规制助成平台自治。其次，主体责任体现为行政监管与平台监管的适当分配。一方面，不法行为与惩罚的经济分析模型揭示了责任划界的大致趋向，技术可行与经济可行应当是平台责任的履行边界；
另一方面，平台责任的身后仍有国家担保，主要包括管制责任、监督责任和接管责任。最后，主体责任体现为受公法约束的平台权力。数据交易平台维续交易场域内的公共秩序，沾染了事实性的治理权力，已然逸脱出单纯私主体的自由范畴，需要接受实体公正与程序公正的双重检验。概言之，第三方义务不能无限赋加，平台治理亦不能任性妄为。数据交易平台的主体责任既应型构有效市场，亦应锻造有为政府，从而在国家与社会的多维关系中寻得自洽之道。
